Avv. Andrea Callaioli

Primi spunti di riflessione

Con l’ordinanza presidenziale 71 del 4 luglio 2020 la Regione Toscana ha disposto che è possibile ‘ricoverare’ coattivamente una persona che sia risultata positiva agli accertamenti Covid-19 presso un albergo terapeutico, cioè una struttura parasanitaria reperita e gestita sulla base di una convenzione con un soggetto privato, in forza di un’ordinanza contingibile ed urgente emanata dal Sindaco territorialmente competente; il presupposto per l’adozione del ‘ricovero’ coattivo è rappresentato dal fatto che il Dipartimento della prevenzione della ASL di riferimento riscontri una situazione di positività al virus Covid-19 di una persona che viva all’interno di un gruppo familiare o di convivenza e che non sia possibile garantire l’isolamento della persona stessa a motivo delle condizioni di sovraffollamento dell’abitazione. In tali casi il Dipartimento ASL (non è chiaro sulla base di quali parametri valutativi) propone al Sindaco l’adozione dell’ordinanza che dispone il trattenimento (forse meglio sarebbe dire, l’internamento) in isolamento nell’albergo sanitario.

 

Molti sono gli aspetti di dubbia legittimità dell’ordinanza sin qui sinteticamente descritta.

 

Varrebbe innanzitutto la pena di ricordare che questa, come altre ordinanze, è stata adottata sulla base della dichiarazione dello stato di emergenza di cui al Decreto della presidenza del Consiglio dei Ministri il 31 gennaio 2020, valida per un semestre, che più di un dubbio di costituzionalità ha sollevato sia fra i costituzionalisti che fra i magistrati ed i commentatori in genere. Ma anche volendo superare questo problema, certo di non poco momento, l’ordinanza in commento lascia aperti molteplici e gravi interrogativi in ordine al rispetto dei parametri costituzionali di tutela dei diritti fondamentali della persona.

È del tutto evidente, difatti, che quello oggi introdotto è una sorta di trattamento sanitario obbligatorio di tipo straordinario, che non prevede il passaggio di fronte all’autorità giudiziaria. Ma il problema sta proprio qui, cioè nel fatto che si prevede una limitazione della libertà personale al di fuori di quelli che sono i parametri, dettati dall’art. 13 Cost., in presenza dei quali è possibile limitare un diritto fondamentale ed inviolabile quale la libertà personale.

Non si è originali se si evidenzia che la procedura ricorda molto da vicino quella prevista per il T.S.O.. Ma vi sono delle differenze di grande rilievo!

Com’è noto nella legislazione attuale, a seguito della c.d. legge Basaglia di riforma dei servizi psichiatrici, in caso di motivata necessità ed urgenza, e qualora sussista il rifiuto al trattamento sanitario da parte del soggetto che deve ricevere assistenza, è possibile adottare per un periodo predefinito il T.S.O. con provvedimento del Sindaco, in qualità di massima autorità sanitaria del Comune di residenza o del Comune dove la persona si trova momentaneamente, dietro proposta motivata di due medici, di cui almeno uno appartenente alla Asl di competenza territoriale, che attestino e dichiarino che la persona si trova in una situazione di alterazione tale da richiedere urgenti interventi terapeutici, che detti interventi vengono rifiutati e che, infine, non è possibile adottare tempestive ed idonee misure extraospedaliere. Pertanto la situazione sostanziale si verifica quando la persona rifiuta consapevolmente le cure e assume atteggiamenti di pericolosità, in primis verso sé stessa e solo in secondo piano verso gli altri, non necessariamente di natura violenta, ma comunque inequivocabilmente contrari alle cure e/o al ricovero ospedaliero. Resta tuttavia da ricordare che la procedura prevede altresì un necessario ed inderogabile provvedimento di convalida da parte del giudice tutelare di competenza, cui devono essere trasmessi gli atti del T.S.O. entro 48 ore dalla loro adozione, e che il Giudice può disporre la remissione in libertà non convalidando il trattamento. In sostanza, per il T.S.O., che rappresenta un’evidente forma di limitazione della libertà personale, la legislazione, nel rispetto del disposto dell’art. 13 Cost. in tema di restrizione di detta libertà, adotta un doppio livello di garanzie: la necessaria presenza di atto motivato dell’autorità giudiziaria e la possibilità di una sua adozione nei soli casi e modi previsti dalla legge.

 

Ed ecco che si aprono le prime, profonde, crepe nella costruzione della Giunta toscana: nel caso dell’albergo sanitario, ove peraltro non è disciplinata la durata massima, non si prevede l’intervento dell’autorità giudiziaria, né potrebbe dirsi che detto intervento si avrebbe in via implicita (ove tale meccanismo normativo fosse ritenuto possibile) perché non vi è alcuna legge nazionale che preveda il ricovero coatto in un albergo sanitario; in sostanza, se la situazione rientra in quelle già previste e regolate dalla legislazione vigente, il meccanismo da adottare è quello del T.S.O. (già oggi consentito nella forma extra-ospedaliera), se invece ne siamo al di fuori, non vi può essere alcuna forma ulteriore ed ‘originale’ di restrizione della libertà personale targata Toscana.

Vi è poi il tema dei presupposti in base ai quali l’atto di ‘ospitalità coatta’ può essere adottato, presupposti che – con tutta evidenza – non vengono fissati (anche se tale termine appare eccessivo alla lettura dell’ordinanza, che sul punto è del tutto vaga!) con una legge (sia pur regionale), cioè con atto avente rango e forza di fonte primaria, bensì con un’ordinanza del Presidente della Giunta, vale a dire con un atto di natura secondaria emanato dal potere esecutivo regionale. E si tratterebbe poi di capire quali siano tali presupposti, visto che l’ordinanza parla di ‘sovraffollamento’ e ‘situazione logistica sfavorevole’, demandandone la valutazione ad un organo tecnico.

 

Come si è visto, inoltre, lo strumento che dovrebbe essere utilizzato per l’avvio della ‘ospitalità’ coatta è quello delle ordinanza sindacale contingibile ed urgente; com’è noto, secondo l’insegnamento della giurisprudenza, il sindaco può emettere ordinanze contingibili e urgenti quando debba affrontare situazioni di carattere eccezionale ed imprevisto, costituenti una concreta minaccia per l’interesse pubblico, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico.

Il potere contingibile e urgente esercitabile dal sindaco presuppone una situazione di pericolo effettivo, da esternare con una motivazione congrua, che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento e tale da risolvere una situazione comunque temporanea, non potendosi ad essa fare ricorso se non per prevenire gravi pericoli imminenti e imprevedibili, sulla base di prove concrete e non per mere presunzioni. Tali requisiti – a parere di chi scrive – non sono presenti nella situazione in esame, dal momento che non solo è ancora assai dubbia la reale pericolosità della semplice positività al virus, ma anche perché, in caso di accertata sintomatologia, può essere disposto il ricovero ospedaliero.

Ed ancora; l’ordinanza non affronta alcuni aspetti fondamentali in ordine alle modalità ed alle garanzie da adottarsi in caso di ‘inserimento’ in un albergo sanitario dal momento che niente dispone in tema di durata del ricovero, status e diritti della persona ricoverata, diritti dei familiari, possibilità di contatto del ‘ricoverato’ con un legale, caratteristiche della struttura ‘ospitante’. A tal proposito vale altresì la pena di ricordare che gli ‘alberghi sanitari’ non sono strutture regolate dalla legge nazionale o regionale e che la loro individuazione ed organizzazione viene effettuata sulla base di una convenzione di natura privatistica fra la Regione, o meglio, la ASL (o forse anche il Comune e la Prefettura… non è meglio chiarito) ed un privato, gestore/proprietario della struttura, cioè di atto contrattuale del tutto inidoneo a regolare l’esercizio di diritti fondamentali dell’individuo, ed il cui contenuto, peraltro, non è dato di conoscere, dal momento che né sui siti delle tre ASL toscane né su quello della Regione, se ne trova traccia (su detti siti web si trova solo la notizia che dal 26 marzo scorso la Regione avrebbe incominciato a stipulare tali convenzioni).

Tale aspetto non può né deve trascurarsi, poiché nell’ambito dei requisiti di legge che consentono una legittima restrizione della libertà personale, così come individuati dalla Carta costituzionale, rientrano anche i luoghi ove la libertà può essere ristretta, luoghi che devono essere predeterminati dalla legge (fonte primaria) prima dell’adozione della misura restrittiva.

Né pare essere stata definita la natura giuridica di detti ’alberghi’ soprattutto dal punto di vista degli aspetti medico-sanitari; in altre parole, poiché su detta materia, nella normativa regionale pare essere, ad oggi, vigente solo l’ordinanza presidenziale n. 29 del 7 aprile 2020, con la quale si indicava la possibilità – quindi su base volontaria – di usufruire di tale ‘ospitalità’ nell’ambito di questa tipologia di strutture e si prevedeva che al loro interno dovesse essere garantito almeno una volta al giorno un controllo infermieristico e medico di ogni singolo paziente, con l’obbligo di comunicare al c.d. medico di famiglia lo stato delle condizioni cliniche del proprio paziente per assicurarne la presa in carico, non è chiaro oggi quali siano i presidi sanitari che verranno ad essere adottati nei confronti degli ‘ospiti’ coatti, se negli ‘alberghi’ sia prevista ed in che forma la presenza di personale medico o sanitario, a chi spetti infine (cosa di un certo rilievo…) garantire la sicurezza della struttura ed il fatto che l’”ospite” non sene allontani.

E vi è da affrontare anche un ulteriore elemento; con tutta evidenza, nel caso di specie la misura coattiva non viene ad essere adottata solo sulla base di una condizione igienico-sanitaria ma bensì anche in base alla condizione economica della persona, che verrà privata della propria libertà in quanto dimorante in un’abitazione ritenuta ‘inidonea’ poiché sovraffollata. In altre parole, questa nuova misura, che appare di natura discriminatoria e che come si è visto comporta inevitabilmente una limitazione della libertà personale, inciderà in modo maggiore sui ceti meno abbienti e marginali, che già soffrono di condizioni materiali ed abitative più disagiate, e che così si vedranno ulteriormente penalizzati sia nella fruizione dell’alloggio che nell’accesso alle cure. 

Né si può omettere di evidenziare un ulteriore aspetto di criticità; dalla lettura delle premesse, per sua espressa previsione la nuova misura è destinata con maggiore probabilità ad essere adottata nei confronti di persone straniere. Orbene, in alcun passaggio dell’ordinanza si pone attenzione alla necessità di garantire al paziente un’adeguata comprensione della problematica igienico-sanitaria e delle possibili alternative offerte dal sistema sanitario, né la presenza di un interprete al momento della verifica dei presupposti, dell’adozione della misura e dell’emanazione della ordinanza contingibile ed urgente. Questa è un’evidente limitazione dei diritti della persona che avrebbe dovuto trovare un’adeguata regolamentazione al fine di evitare abusi, incomprensioni e situazioni di tensione.

 

Sia peraltro consentita un’ulteriore perplessità. Fa riflettere uno dei motivi che, nelle premesse dell’ordinanza presidenziale, si legge a sostegno della necessità della sua adozione: ”Considerato che in corso di pandemia COVID-19 è prevalente la sicurezza collettiva. A parere di chi scrive tale considerazione non è fondata su alcun dato normativo.

La nostra Costituzione, com’è noto, riconosce il diritto alla salute definendolo un diritto fondamentale dell’individuo; così recita l’art. 32, comma primo, mentre quello della collettività è definito come interesse. Il contenuto di tale diritto è quindi riconosciuto a tutti gli individui in forma complessa ed articolata: la situazione di benessere psico-fisico intesa in senso ampio con cui s’identifica il bene “salute” si traduce nella tutela costituzionale dell’integrità psico-fisica, del diritto ad un ambiente salubre, del diritto alle prestazioni sanitarie e della cosiddetta libertà di cura (in altri termini, diritto di essere curato e di non essere curato).

Il diritto alla salute, come diritto sociale fondamentale, viene tutelato anche dall’art. 2 Cost. allorquando è individuato il dovere della Repubblica di riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, a tutti richiedendosi l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, ed è inoltre intimamente connesso al valore della dignità umana (diritto ad un’esistenza degna) come previsto dall’art 3 Cost.. Tuttavia, in questa lunga fase di emergenza sanitaria la salute è stata declinata più come interesse della collettività e meno quale diritto fondamentale dell’individuo; le misure di contenimento deliberate dal Governo, così come quelle regionali che qui si esaminano, rispondono al principio di precauzione al fine di contenere il diffondersi del coronavirus nella popolazione e questo a prescindere dal reale stato di salute del singolo individuo e di pericolo per la collettività. Ma la nostra Costituzione non offre una lettura collettivista della salute; anche quando fa riferimento all’interesse di tutto il corpo sociale non solo non lo contrappone al singolo individuo, ma lo intende come somma del benessere, della salute e della dignità di tutti i consociati.

Nello spirito e nelle prospettive della nostra Carta fondamentale la collettività è ‘sana’ quando ‘sani’ ne sono tutti coloro che ne fanno parte ed è per questo che la Repubblica ha il preciso impegno di rimuovere ogni ostacolo che limiti libertà ed eguaglianza, anche nel momento in cui prospetta l’adempimento dei doveri di solidarietà. L’ordinanza in esame – a parere di chi scrive – non tiene in adeguata considerazione questo delicato sistema di equilibri, relegando senza adeguata giustificazione la singola persona in un piano sottostante rispetto alla collettività.

All’esito di quanto sopra la domanda che sorge spontanea è perché, in presenza di un accertato caso positivo, non si è previsto un normale ricovero in un reparto ospedaliero? Perché, se si ritiene che la persona sia ammalata, non la si ‘ospita’ presso un ospedale, adottando nei suoi confronti gli ordinari protocolli diagnostici e clinici? Peraltro, stando alla precedente ordinanza presidenziale n. 29 del 7 aprile scorso, l’uso di strutture ricettivo-alberghiere era previsto essenzialmente per ospitare le persone asintomatiche o paucisintomatiche risultate positive per COVID-19; ma l’ordinanza di questi giorni non tiene di conto neppure del dibattito in corso nel campo scientifico sulla rilevanza medico-epidemiologica della positività asintomatica, in merito alla quale non vi sono ancora certezze sia in ordine alla contagiosità del soggetto positivo asintomatico, sia in tema di accertamento della positività stessa. La collocazione della persona nell’albergo sanitario sulla base della mera positività potrebbe quindi non rispondere ad alcuna effettiva esigenza di profilassi, così provocandosi una compressione dei diritti fondamentali della stessa senza alcuna reale ragione.

 

Sorge quindi un’amara riflessione. In sostanza, l’ordinanza di questi giorni non pare proprio essersi ispirata alla lunga tradizione toscana in materia di tutela della libertà personale bensì alla contingente e caotica necessità di fare qualcosa, qualunque cosa, per far vedere all’opinione pubblica che si fa qualcosa.