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VACCINAZIONI: tra minacce e disinformazione, cosa afferma la Legge

27 Lug , 2016  

Le informazioni che appaiono in questi giorni sul tema dell’obbligatorietà delle vaccinazioni sono confuse, contraddittorie e fuorvianti. nonotizDa una parte le testate giornalistiche annunciano come se fossero già in atto provvedimenti, quali la necessità di avere assolto all’obbligo vaccinale per l’iscrizione al nido d’infanzia, che ancora devono essere oggetto di discussione e di approvazione nella sola Emilia-Romagna, dall’altra esperti di varie discipline auspicano un’affievolimento temporaneo della potestà genitoriale per consentire l’inoculazione dei vaccini.

Cerchiamo di fare ordine tra tanta confusione; non è una novità: la mancanza di informazioni corrette sembra essere obbligatoria quando si tocca l’argomento vaccinazioni. Utilizziamo parte dell’intervento del Dott. Beniamino Deidda ex Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di Firenze intervenuto nella Conferenza VACCINAZIONI: tra Scienza e Diritto del 18 giugno 2016 a Savona integrandolo con riflessi di alcuni avvocati di AsSIS.

Il legislatore negli anni ’60 previde l’obbligatorietà delle vaccinazioni per difterite, tetano e poliomielite con specifiche sanzioni penali a carico dei genitori che omettessero di vaccinare i propri figli e con l’obbligo per le scuole di verificare l’avvenuta vaccinazione come presupposto della frequenza scolastica. Con la legge di depenalizzazione 689/81, il reato di omessa vaccinazione fu trasformato in illecito amministrativo, tanto che l’ultimo obbligo di vaccinazione contro l’epatite B, introdotto con legge n. 165/1991, fu sanzionato solo in via amministrativa. Quindi fino al 1981 era possibile la vaccinazione “forzata”, eseguita proprio con quelle modalità che i genitori si sentono ancora oggi ripetere quando chiedono soltanto informazioni:” Vengono a casa i Carabinieri e te lo fanno vaccinare per forza”. Oggi non è più possibile perché una Legge ha stabilito che, in caso di mancata vaccinazione, i genitori possono essere sanzionati con una multa. Queste sanzioni non sono però applicate, tranne che in Provincia di Bolzano.

Dopo di allora il Ministero della salute ed il legislatore, anche alla luce della riforma sanitaria introdotta con la legge n. 833/1978, hanno cambiato strategia, puntando sull’informazione e sulla persuasione, piuttosto che sulla repressione, e i vaccini introdotti successivamente (contro pertosse, meningite, varicella, ecc.) sono solo raccomandati e non obbligatori. Ciò non significa che siano meno importanti (oggi rientrano tutti nei LEA) ma si è ritenuto che il nostro Paese fosse in condizione di superare le norme impositive sostituendole con partecipazione e efficienza dei servizi vaccinali. Questo nuovo atteggiamento ha indotto il legislatore a sopprimere con il DPR n. 355/1999 il divieto di frequenza scolastica per i non vaccinati, che era poco in linea con il principio costituzionale dell’istruzione obbligatoria per tutti i minori.

In questi anni si è verificata un lieve riduzione delle coperture vaccinali per le vaccinazioni obbligatorie: dal 96,1% del 2012 si è giunti al 94,7% del 2014 per la vaccinazione antipoliomielite, con andamenti simili per le altre 3 vaccinazioni obbligatorie. Da qui le recenti prese di posizione di molte autorità pubbliche centrali e regionali, con le proposte di rinvigorire l’applicazione delle sanzioni, di reintrodurre il divieto di frequenza scolastica per i non vaccinati e addirittura di prevedere sanzioni disciplinari, fino alla radiazione, per i medici che non ne sostengano la promozione. Alcuni hanno proposto la coercizione della vaccinazione ad opera del Sindaco che si servirebbe dei poteri attribuitigli dall’art. 117 del D.Lgs. 112/1998. Ma quei poteri di intervento presuppongono che sia già in atto un’epidemia e che esistano motivi di urgenza, il che è difficilmente conciliabile con le ordinarie campagne di profilassi. Il Sindaco potrebbe certo emanare un’ordinanza ripetitiva dell’obbligo previsto dalla legge, ma l’eventuale violazione non sarebbe sanzionabile con l’art. 650 del codice penale, come ha già riconosciuto la I Sez. della Cassazione con sentenza n. 2671 del 12 dicembre 1990.

La questione di fondo è stabilire se, alla luce dell’ordinamento giuridico vigente, le vaccinazioni obbligatorie possano essere eseguite in modo coercitivo. La risposta è negativa, partendo da una corretta interpretazione dell’art. 32 della Costituzione, secondo cui “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Dunque l’obbligo di sottoporsi ad un determinato trattamento è possibile solo se previsto da una legge ordinaria. La legge peraltro è vincolata ad un ulteriore limite: nel senso che in nessun caso possono essere violati “i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. Per pacifica interpretazione, l’art. 32 C. tutela una delle massime espressioni della libertà, quella di non essere sottoposti a cure o terapie che non siano liberamente scelte o accettate. L’opinione che solo uno stato di necessità per la salute pubblica consenta al legislatore l’imposizione di un trattamento sanitario è condivisa e accettata. Secondo questa impostazione, dunque, l’articolo 32 consente di contemperare il diritto individuale alla salute e alle cure liberamente scelte con l’interesse alla salute dell’intera collettività. Tale contemperamento però, secondo l’interpretazione della Corte Costituzionale contenuta nella sentenza 307/1990, permette anche l’imposizione di trattamenti sanitari obbligatori, ma non postula il sacrificio della salute individuale a quella collettiva. Ciò significa che è sempre fatto salvo il diritto individuale alla salute, anche di fronte al generico interesse collettivo. La sentenza 258 del 1994 della Corte Costituzionale ha stabilito che le leggi che prevedono l’obbligatorietà delle vaccinazioni sono compatibili con il precetto costituzionale a tutela della salute di cui all’art. 32 della Costituzione, in virtù del contemperamento tra i valori che tale articolo contempla, ossia il diritto alla salute della collettività, da un lato, ed il diritto alla salute del singolo. Riguardo questo aspetto, la tutela della salute del singolo, la Corte Costituzionale non dice che deve cedere automaticamente di fronte al diritto alla salute della collettività.  La Corte, diversamente, si limita a stabilire che l’eventuale introduzione di una disciplina normativa specifica sul punto a tutela della salute del singolo – la quale imponga la obbligatorietà di accertamenti preventivi idonei a ridurre, se non ad eliminare il rischio di lesioni per complicanze da vaccino – deve essere fatto con Normative che operino nell’ottica del bilanciamento delle due necessità. L’adeguamento ai principi costituzionali delle disposizioni di legge in vigore, quindi, deve passare per un intervento del legislatore per mezzo di una normativa di carattere tecnico. La Corte Costituzionale quindi dal 1994 non afferma che il diritto alla salute del singolo cede il passo sic et simpliciter al diritto alla salute collettiva, ma afferma che deve essere il legislatore ad intervenire vista la natura tecnica e la riserva di legge.

E’ inutile ricordare che la disposizione di definire accertamenti preventivi utili a ridurre il rischio delle reazioni avverse conseguenti alle vaccinazioni è stata sinora disattesa.

Questa sentenza della Corte Costituzionale è richiamata dalla sentenza emessa in seguito al ricorso per cassazione contro sentenza del Giudice di Pace di Vicenza del 26.09.2000. Il Giudice di Pace, cui si erano rivolti una coppia di genitori obiettori alle vaccinazioni, ne rigettava il ricorso e decretava il pagamento della sanzione amministrativa per non aver sottoposto il figlio minore alle vaccinazioni obbligatorie, precisando nelle motivazioni come nel caso delle vaccinazioni obbligatorie il pericolo di gravi complicanze risulti del tutto trascurabile. giustizia-toghe-380x225La Suprema Corte (Cass, civ. Sez. I, 24-03.2004, n. 5877) precisa diversamente: “che le vaccinazioni obbligatorie possano essere fonte di pericolo per le persone che ad esse sono sottoposte, è circostanza che può darsi per acquisita, posto che, da un lato, la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale della legge 4.2.1966, n. 51 (obbligatorietà della vaccinazione antipoliomelitica), nella parte in cui non prevede, a carico dello Stato, un’equa indennità per il caso di danno derivante, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 20143 c.c., da contagio o da una apprezzabile malattia causalmente riconducibile alla vaccinazione obbligatoria antipoliomelitica, riportata dal bambino vaccinato e da altro soggetto a causa dell’assistenza personale prestata al primo (Corte Cost., sent. n. 307 del 1990); dall’altro il legislatore ha dettato un’apposita disciplina volta ad indennizzare proprio i soggetti danneggiati dalle vaccinazioni obbligatorie (legge 25.02.1992, n. 210, sulla quale v. Corte Cost., sent. n. 118 del 1996).

Occorre tenere presente che la Suprema Corte non può andare oltre tali affermazioni in virtù del fatto che è giudice delle leggi, di come sono state applicate ed interpretate, non dei fatti. Non può quindi dire esplicitamente che il ritenere statisticamente non apprezzabili i dati dei danneggiati è condivisibile o meno, in quanto si tradurrebbe in un diverso apprezzamento delle circostanze di fatto del giudizio la cui sentenza si impugna, che per legge è precluso alla Cassazione.

Ma è ancora la Corte Costituzionale che (Corte Cost. sent. 118 del 18.04.1996) di fronte al quesito sulla legittimità costituzionale degli artt. 2 e 3 della Legge 25.02.1992, n. 210 in tema di indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie), precisa che può accadere che il perseguimento dell’interesse alla salute della collettività attraverso trattamenti sanitari, come le vaccinazioni obbligatorie, pregiudichi il diritto individuale alla salute, quando tali trattamenti comportino conseguenze pregiudizievoli. Il rischio non è sempre è evitabile, ed è allora che la dimensione individuale e quella collettiva entrano in conflitto. La Corte evidenzia come la legge che impone la vaccinazione è un esempio di quelle che sono state denominate le “scelte tragiche” del diritto: sofferenza e benessere non sono equamente ripartiti tra tutti, ma stanno integralmente a danno degli uni o a vantaggio degli altri e precisa che “Finché ogni rischio di complicanze non sarà completamente eliminato attraverso lo sviluppo della scienza e della tecnologia mediche – e per la vaccinazione antipoliomelitica non è così – la decisione in ordine alla sua imposizione obbligatoria apparterrà a questo genere di scelte pubbliche”.

Un ulteriore passaggio rilevante, in tema della opportunità dell’indennizzo, ma anche nella prospettiva di una diagnosi preventiva, di una calendarizzazione, di una personalizzazione del trattamento farmacologico, è quello in cui la Corte ribadisce che: “… nessuno può essere semplicemente chiamato a sacrificare la propria salute a quella degli altri, fossero pure tutti gli altri”.

Infine, l’eventuale introduzione della vaccinazione coatta per legge nel nostro ordinamento sarebbe preclusa dalla Convenzione di Oviedo, recepita in Italia con legge n.145/2001, che, com’è noto, ha stabilito il fondamentale principio dell’autodeterminazione in materia di salute. Il motivo del contrasto con la Convenzione è che, essendo la vaccinazione un trattamento preventivo proposto a persone sane, non può sussistere lo stato di necessità che è l’unica situazione per la quale non è richiesto il consenso del paziente o del suo rappresentante legale.

A questo proposito è stato posto un problema di una qualche importanza. Si è detto da parte di qualcuno: l’autodeterminazione va bene, ma l’autodeterminazione riguarda sé stessi, non i propri figli minori, dunque la tutela della salute dei minori non può essere lasciata all’apprezzamento dei genitori, ma va salvaguardata con l’intervento del giudice o dell’autorità sanitaria. Si tratterebbe perciò di integrare la volontà del minore, che non ha capacità giuridica, con l’intervento di una autorità pubblica che si sostituisce ai genitori. Questa obiezione ha tratto qualche vantaggio da alcune pronunzie della Corte di Cassazione che, decidendo in tema di vaccinazioni obbligatorie, ha rilevato che la vaccinazione non può essere rifiutata per una generica convinzione o per ignoranza del genitore: devono essere di volta in volta indicate specifiche ragioni che rendono la vaccinazione pericolosa per la salute del minore (Cass. Sez. I, 18.7.03 n. 11226, Cass. 8.7.05 n. 14384 e Cass. Sez. II, 26.6.06 n.1474).

Il presupposto che i genitori che non rispettano l’obbligo di vaccinare i figli sarebbero inidonei ad esercitare la responsabilità genitoriale è stato finora smentito dai Tribunali dei minori che non hanno generalmente effettuato interventi determinati dal mero rifiuto delle vaccinazioni, a meno che non emergessero elementi di trascuratezza nella cura e nell’educazione dei minori. Questa è la posizione assunta dalla magistratura minorile e le cui ragioni sono ben illustrate nel protocollo intervenuto tra la Regione Lombardia e il Tribunale dei Minori di Milano. Infine, la sentenza della Corte di Cassazione (Cass, civ. sent. del 4-3-1996, n. 1653) in un caso in cui doveva valutarsi la sussistenza dell’ipotesi di cui all’art. 333 cod. civ. , ossia la cosiddetta condotta del genitore pregiudizievole ai figli (che si ha quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall’articolo 330, ma appare comunque pregiudizievole al figlio; in tali casi il giudice può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l’allontanamento del figlio dalla residenza familiare ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore), ha previsto la possibilità di dare prova del pregiudizio potenzialmente derivante al bambino dalla sottoposizione alle vaccinazioni obbligatorie alla luce della sua condizione sanitaria.

L’interpretazione volta a sostituire la volontà del genitore con quella di un organo pubblico ha scarse possibilità di prevalere, dal momento che esiste nel nostro ordinamento l’incontestabile principio che la volontà dell’incapace (si parla in termini giuridici, naturalmente) è sostituita da quella del suo rappresentante legale, che è l’unico autorizzato a darle voce. Fino a che dunque non si pone nel nulla quella rappresentanza, saranno i genitori ad esprimere la volontà del minore. L’autodeterminazione riguardo alla salute del bambino si realizza appunto attraverso la scelta dei suoi genitori.

Per tutte le vaccinazioni, obbligatorie o raccomandate, valgono, senza differenze i principi costituzionali della libertà di scelta e di autodeterminazione. La conclusione dal punto di vista giuridico non può che essere questa: l’obbligo giuridico della vaccinazione e la conseguente repressione non reggono di fronte ad una interpretazione delle norme costituzionalmente orientata, come dimostrano del resto le prassi vigenti nella gran parte delle Regioni italiane dove l’obbligo e le relative sanzioni sono generalmente disapplicati. Si impone invece una scelta di diverso tipo, che non può che essere quella della informazione e della responsabilità, evitando che si perseguano interessi diversi da quelli della protezione della salute di tutti.

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